В тази статия ще разгледаме няколко тълкувателни решения на СЕС, които са определящи при налагането на финансови корекции, както и при постановяване на съдебни решения.
Съгласно европейското законодателство, юрисдикция на държава членка на Европейския съюз може да отправи преюдициално запитване (искане) до Съда на Европейския съюз (СЕС) за:
- тълкуване на Договора за функциониране на Европейския съюз /ДФЕС/;
- тълкуване и произнасяне по валидността на актовете на институциите, органите, службите или агенциите на Съюза,
когато това е от значение за правилното решаване на повдигнат пред юрисдикцията на държава членка въпрос.
Целта на преюдициалното запитване е да осигури еднообразното тълкуване и прилагане на правото на Европейския съюз на територията на всички държави членки.
Възползвайки се от това право, Районният съд в Луковит и Върховният административен съд сезират СЕС по разглеждани от тях съдебни производства на общини, касаещи нередности при възлагането на обществени поръчки по договори, финансирани с европейски средства и наложени финансови корекции/санкции.
Тълкувателните решения на СЕС по запитванията:
Казус 1: По проект, финансиран от Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 (ОПОС), кметът на община Луковит открива процедура „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет – изпълнение на строителни работи с прогнозна стойност 482 668 лева без ДДС (около 247 000 евро). Като условие за участие в процедурата в обявлението за поръчката е уточнено, че всеки участник трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи IV група, I категория съгласно Закона за устройство на територията (ЗУТ), а за установените в друга държава членка участници – в аналогични регистри. В изискванията към „Техническите и професионалните възможности“, в обявлението е посочено, че участниците трябва да докажат, че са изпълнили строителни дейности с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката (дейности по укрепване на свлачища и/или склонове и/или брегове и/или изкопи или еквивалентен строителен обект) за последните 5 години преди датата на подаване на офертата. Относно изискванията към инженерно-техническия състав обявлението за поръчка предвижда, че нейната специфика изисква по-специално присъствието на технически ръководител на обекта с професионална квалификация „Конструктор“ и/или „Строителен инженер“ или пък аналогична специалност придобита в държава- членка. Освен това техническият ръководител трябва да има минимален опит по специалността 3 години.
Въз основа на проведен последващ контрол за законосъобразност на процедурата по възлагане, Управляващият орган (УО) на ОПОС налага финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора за обществената поръчка. Мотивите са, че възложителят от една страна, е оценил оферта, която не отговаря на техническите спецификации, и от друга страна, е дал неясни и заблуждаващи указания на единия от участниците, което довело до незаконосъобразното му отстраняване и не му позволило да подаде по-ниско ценово предложение от това на избрания за изпълнител.
При паралелен одит Сметната палата констатира по същата обществена поръчка нарушаване на принципа на свободна конкуренция, предвиден в чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) поради залагането на изискването техническият ръководител на обекта да е с професионална квалификация „Конструктор“ и/или „Строителен инженер“ и с минимален опит по специалността 3 години, което е поставило по-строго изискване за квалификация от произтичащото от чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. Поради това налага глоба от 10 000 лв. (около 5 100 евро).
Кметът на община Луковит подава възражение срещу глобата на Сметната палата, като част от мотивите му са, че при последващият контрол УО на ОПОС не е открил нарушения на въведените с чл. 2, ал. 2 от ЗОП правила.
С оглед решаването на казуса, Районен съд Луковит поставя на СЕС следните въпроси:
- Следва ли чл. 58, параграф 4 от Директива [2014/24] да се тълкува в смисъл, че налаганите с критериите за подбор изисквания към професионалните способности на персонала на икономическите оператори за изпълнение на специфична поръчка с предмет строителство, могат да бъдат по-стриктни от минималните изисквания за образование и професионална квалификация, поставени от специалния национален закон (чл. 163а, ал. 4 ЗУТ), без същите a priori да бъдат ограничителни за конкуренцията?;
- Следва ли правилата на дял II „Административни мерки и санкции“ на Регламент № 2988/95 да се тълкуват в смисъл, че за едни и същи нарушения на Закона за обществените поръчки, транспониращ Директива [2014/24] (включително за нарушение при определяне на критериите за подбор, за което е санкциониран жалбоподателя) може да се породят различни последици с оглед на това, дали се касае за безвиновно действие или за преднамерено извършено или причинено по небрежност нарушение?;
- Принципите на правна сигурност и на ефективност, с оглед целта на член 8, параграф 3 от Регламент 2988/95 и съображения 43 и 122 на Регламент 1303/13, допускат ли различните национални органи, охраняващи финансовите интереси на ЕС, да оценяват едни и същи обстоятелства при възлагане на обществена поръчка по различен начин, а именно Управляващият орган на оперативната програма не установява нарушение при определяне на критериите за подбор, а Сметната палата при последващ контрол и без наличието на особени или нови обстоятелства, да приеме, че критериите са ограничителни за конкуренцията, за което да наложи административна санкция на възложителя?
- Принципът на пропорционалност допуска ли национална правна норма, като член 247, алинея 1 от Закона за обществените поръчки, който предвижда за възложител, който формално наруши забраната на чл. 2, ал. 2 от същия закон, да се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лева, без да е необходимо да се установява сериозността на нарушението и неговото действително или потенциално финансово въздействие върху интересите на Съюза?“.
Решенията на СЕС: CURIA – Documents (europa.eu):
1) Член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.
2) Член 8, параграф 3 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности във връзка с Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета следва да се тълкува в смисъл, че стига да е спазен принципът на пропорционалност, допуска националните органи, охраняващи финансовите интереси на Европейския съюз, да оценяват по различен начин едни и същи обстоятелства в процедура за възлагане на обществена поръчка.
Казуси 2 и 3: По проект финансиран от Оперативна програма „ Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР), община Разград сключва договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изграждане на физкултурен салон към ПГПЧЕ „Екзарх Йосиф“. Съгласно договора срокът за изпълнение на строителството е 235 дни, но не по-късно от 30 ноември 2019 г.
По време на изпълнението на поръчката, на 29 ноември 2019 г., страните сключват Допълнително споразумение №1 към договора, с което първоначално определената дата 30 ноември 2019 г., предвидена за изпълнение на строителството, се заменя с 30 януари 2020 г. Основанието за изменението е обосновано с възникнали непредвидени обстоятелства, водещи до необходимостта от изменение на инвестиционния проект. По време на периода на изпълнение са съставени шест констативни акта за спиране на строителството, пет от които поради неблагоприятни метеорологични условия и един поради необходимостта от преработка на инвестиционния проект. На 24 февруари 2020 г. е съставен констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа.
УО на ОПРР налага финансова корекция в размер на 25% на общината върху стойността на договора за строителство, с мотив нарушение на ЗОП. Според УО, срокът за изпълнение на договора е съществен негов елемент, т.като възложителят е предвидил в документацията за обществената поръчка максимален и краен срок за изпълнение му, освен това тези елементи представлявали и критерии за възлагане с оглед на оценката на офертите. Следователно превишаване на тези срокове, което не е обективно обосновано и е прието от възложителя без забележки и без неустойка за забава, представлява незаконосъобразно изменение на условията на разглеждания договор за обществена поръчка (След приспадане от действителния срок на изпълнение на договора от 525 дни на периодите на спиране на строителството, за които има надлежно съставен констативен акт и които УО не оспорва, срокът на изпълнение се изчислява на 264 дни).
Община Разград обжалва финансовата корекция пред Административен съд – Разград. Този съд приема, че изменение на договора за обществена поръчка може да бъде постигнато само чрез сключено в писмена форма споразумение, което в случая не е така, що се отнася до последния период на закъснение. Ето защо подобна хипотеза не представлявала изменение на условията на договора за поръчка в нарушение на ЗОП, а неточно изпълнение на договора за обществената поръчка. Макар че в последния е предвидена клауза за неустойка при забава, въпросът дали възложителят е поискал от изпълнителя неустойката за забава, бил ирелевантен. Поради това Административен съд — Разград постановява, че УО неправилно е приел, че разглежданото положение представлява незаконосъобразно изменение на условията на договора за поръчка, така че взетото от него решение в този смисъл трябва да бъде отменено.
Върховният административен съд е сезиран с касационна жалба от УО на ОПРР срещу посоченото съдебно решение.
С оглед решаването на казуса, Върховният административен съд, поставя на СЕС, следните въпроси:
1) Допуска ли чл. 72, пар. 1, б. „д“ във връзка с пар. 4, б. „а“ и „б“ от Директива 2014/24 национална уредба или практика по тълкуване и прилагане на тази уредба, която приема, че нарушение на правилата за съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка може да се търси само и единствено при подписано между страните писмено споразумение/анекс за изменение на договора?
2) Ако отговорът на първия въпрос е отрицателен, допуска ли чл. 72, пар. 1, б. „д“ във връзка с [член 72,] пар. 4, б. „а“ и б. „б“ от Директива 2014/24 национална уредба или практика по тълкуване и прилагане на тази уредба, която приема, че незаконосъобразното изменение на договорите за обществени поръчки може да бъде извършено освен при подписано между страните писмено споразумение и чрез общи действия на същите в нарушение на разпоредбите относно изменението на договорите, изразени чрез комуникация и съставени в хода на същата писмени следи (като тези в главното производство), от които може да се обоснове извод за съгласуване на воля в насока соченото изменение?
3) Допуска ли чл. 72, пар. 1, б. „д“ във връзка с пар. 4, б. „а“ и б. „б“ от Директива 2014/24 национална уредба или практика по тълкуване и прилагане на тази уредба, според която в хипотеза като тази в главното производство (при която в документацията по поръчката е определен максимален и краен срок за изпълнение; срокът е и показател в методиката за оценка на офертите; реалното изпълнение на поръчката е в срок над максималния и крайния предвиден в документацията, при липса на непредвидени обстоятелства; възложителят е приел изпълнението без забележки и не е предявил претенция за неустойка за забава), изпълнението на поръчката в нарушение на условията в документацията и в договора в частта относно срока, при липса на непредвидени обстоятелства и без противопоставяне на възложителя, да се тълкува единствено като форма на неточно изпълнение на договора, а не като съществено незаконосъобразно изменение на договора в частта за срока на изпълнение?“
По проект по Програма Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020, община Балчик провежда открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет благоустрояване на крайбрежна алея. Сключен е договор за обществена поръчка, в който се определя срок за изпълнение в съответствие с техническото предложение на изпълнителя, а именно 45 календарни дни. По време на изпълнението на договора са издадени актове за спиране на срока за изпълнение, от една страна, поради неблагоприятни метеорологични условия и от друга страна, поради забраната по член 15, параграф 1 от Закона за устройство на Черноморското крайбрежие за извършването на строителни и монтажни работи в националните курорти по Черноморското крайбрежие от 15 май до 1 октомври. Поради това реалният срок на изпълнение на договора е увеличен на 250 дни. Възложителят не предявява претенция за неустойка за неизпълнение в срок.
УО на Програмата налага финансова корекция в размер на 25 % на общината върху стойността на договора за строителство, с мотиви аналогични на тази спрямо проекта по ОПРР на община Разград.
Община Балчик обжалва решението пред Административен съд – Добрич. По същество този съд приема, че съгласно член 20а от Закона за задълженията и договорите, сключените между страните договори могат да бъдат изменяни по взаимното им съгласие или на основания, предвидени в закона. Освен това единствената допустима форма за валидност на измененията на договора за обществена поръчка е писменото споразумение. В случая договорът е изменен чрез конклудентни действия, което не представлявало изменение на същия, а неточното му изпълнение, което позволявало единствено на възложителя да наложи договорената неустойка, която е изрично и предварително включена в договора. Нямало правно значение какви са основанията за спиране на строителството и дали те са били предвидими или не за страните.
Върховният административен съд е сезиран с касационна жалба от УО на Програмата срещу посоченото съдебно решение, като същият поставя на СЕС, следните въпроси:
1) Допуска ли чл. 72, пар. 1, б. „д“ във връзка с [член 72,] пар. 4, б. „а“ и б. „б“ от Директива 2014/24 национална уредба или практика по тълкуване и прилагане на тази уредба, която приема, че нарушение на правилата за съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка може да се търси само при подписано между страните писмено споразумение/анекс за изменение на договора?
2) Ако отговорът на първия въпрос е отрицателен, допуска ли чл. 72, пар. 1, б. „д“ във връзка с [член 72,] пар. 4, б. „а“ и б. „б“ от Директива 2014/24 национална уредба или практика по тълкуване и прилагане на тази уредба, която приема, че незаконосъобразното изменение на договорите за обществени поръчки може да бъде извършено освен при подписано между страните писмено споразумение и чрез общи действия на същите в нарушение на разпоредбите относно изменението на договорите, изразени чрез комуникация и съставени в хода на същата писмени следи (като тези в главното производство), от които може да се обоснове извод за съгласуване на воля за изменение?
3) Понятието „надлежната подготовка на поръчката“ по смисъла на съображение [109] на Директива 2014/24 в частта за срока за изпълнение на дейностите включва ли и оценката на рисковете от обичайни метеорологични условия, които биха могли да повлияят негативно върху изпълнението на поръчката в срок, както и оценка на нормативни забрани за извършване на дейностите в определен времеви период, включен в периода на изпълнение на поръчката?
4) Понятието „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на Директива 2014/24 включва ли единствено обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора (в каквато насока е националният пар. 2, т. 27 от ДР на Закона за обществените поръчки) и не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия? Или Директива [2014/24] не поставя изискване тези обстоятелства да са възникнали след сключването на договора?
5) Обичайните метеорологични условия, които не представляват „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на съображение [109] на Директива 2014/24 и нормативната забрана за строеж в определен времеви период, обявена преди поръчката, представляват ли обективно основание за изпълнение на поръчката извън срока по договора? В този смисъл, при изчисляване на оферирания срок, участникът има ли задължение (при полагане на дължимата грижа и добросъвестност) да включва в предложението си обичайните рискове от значение за изпълнение на поръчката в срок?
6) Допуска ли чл. 72, пар. 1, б. „д“ във връзка с [член 72,] пар. 4, б. „а“ и б. „б“ от Директива 2014/24 национална уредба или практика по тълкуване и прилагане на тази уредба, която приема, че незаконосъобразно изменение на договор за възлагане на обществена поръчка може да бъде осъществено в хипотеза като тази в главното производство, при която срокът за изпълнение на поръчката е условие за участие в процедурата по възлагането ѝ в граници (при неспазване на които участникът се отстранява); изпълнението на поръчката е извън този срок поради обичайни метеорологични условия и известна преди възлагането ѝ нормативна забрана за дейности включени в нейния предмет и срок, които не представляват непредвидени обстоятелства; изпълнението е прието без забележки за срока; не е търсена договорна неустойка за забава; като резултатно се изменя съществено условие в документацията спрямо което е формирана конкурентната среда и се нарушава икономическият баланс на договора в полза на изпълнителя?“.
Съдът на ЕС обединява двете запитвания на ВАС и постановява следните решения: CURIA – Documents (europa.eu)
1) Член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като „съществено“ по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни.
2) Член 72, параграф 1, буква в), точка i) от Директива 2014/24, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365, трябва да се тълкува в смисъл, че дължимата грижа, която възлагащият орган трябва да положи, за да може да се позове на тази разпоредба, изисква по-специално при подготовката на съответната обществена поръчка той да е взел предвид рисковете от превишаване на срока за изпълнение на тази поръчка, породени от предвидими причини за спиране на изпълнението, като обичайните метеорологични условия, както и нормативните забрани за извършване на строителство, които са предварително публикувани и приложими за период, включен в срока за изпълнение на посочената поръчка, като такива метеорологични условия и нормативни забрани, когато не са предвидени в документацията, уреждаща процедурата за възлагане на обществена поръчка, не могат да бъдат основание за изпълнението на строителството извън срока, определен в посочената документация, както и в първоначалния договор за обществена поръчка.
Полезен съвет от Адвокат Роман Воински!
Гореспоменатите тълкувателни решения са важен елемент при провеждането на обществените поръчки, за да избегнете налагането на финансови корекции. Също така, те са необходими при анализа на стратегията за обжалване на наложените финансови корекции, тъй като ние успешно ги използваме.