През последните години, практиката по налагане на финансови корекции от страна на управляващите органи (УО) на редица оперативни програми ескалира, което създаде много главоболия на бенефициентите, съответно много работа на нас – адвокатите. Прави впечатление, че въпреки съществуващата съдебна практика, в много случаи Управляващите органи продължават да налагат едни и същи финансови корекции, които ние успешно обжалваме, но това се случва за сметка на публичен ресурс (заплати за юрисконсулти, присъдени адвокатски хонорари, натоварена съдебна система и т.н.).
В тази статия ще обърна внимание върху няколко решения за налагане на финансови корекции, които обжалвахме успешно, в резултат на което финансовите корекции бяха отменени изцяло, при тълкуване на Решението на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22.
Решението на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 има значителни последствия върху начина, по който се прилагат правилата за изменение на договорите за обществени поръчки. Тълкуването на СЕС е насочено към строга регулация и ограничаване на възможностите за директно възлагане и изменение на договори, което е в съответствие с принципите на прозрачност, равнопоставеност и защита на конкуренцията.
Кога е налице съществена промяна на елементите на договора?
Съществена промяна на елементите на договора за обществена поръчка може да бъде разгледана в контекста на:
1. Цената: Увеличение на стойността на договора, което надхвърля предвидените в първоначалния договор граници, може да се счита за съществена промяна. Според СЕС, значително увеличение на цената, особено без адекватно обяснение или конкурентна процедура, нарушава принципите на прозрачност и равнопоставеност.
2. Естеството на дейностите: Промяна на основния предмет на договора, която води до различен тип услуги или продукти от първоначално договорените, се счита за съществена. Това включва случаи, когато допълнителни дейности или материали се добавят, които значително разширяват или изменят първоначалния обхват на договора.
3. Период на приключване: Удължаване на срока на изпълнение на договора може да бъде съществено изменение, особено ако първоначално договорените срокове са били основен фактор при избора на изпълнител.
4. Условията на плащане: Промяна в условията на плащане, които значително облагодетелстват изпълнителя или променят първоначално договорените финансови условия, може да се разглежда като съществена промяна. Например, ако се предвижда предварително плащане вместо плащане след изпълнение на определени етапи.
5. Използваните материали: Смяната на материали или технологии, които са от съществено значение за изпълнението на договора, също може да бъде съществена промяна. Това важи в случаи, когато новите материали или технологии са значително по-скъпи или по-ниско качествени от първоначално договорените.
Съществено изменение по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП
Съгласно чл. 116, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), изменение на договор за обществена поръчка се счита за съществено, ако:
– Променя се общият икономически баланс на договора в полза на изпълнителя по начин, който не е предвиден в първоначалния договор.
– Значително се разширява обхватът на договора чрез добавяне на нови услуги или доставки, които не са включени в първоначалния обхват на поръчката.
– Се променя същността на договора до такава степен, че същият би могъл да бъде възложен на различен изпълнител, ако изменените условия бяха част от първоначалната процедура за възлагане.
Съдебна практика
Тук ще цитирам един от няколко успешно консултирани от мен казуса, където за да отмени наложените финансови корекции, съдът се позовава и на Решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22.
Финансова корекция, в размер на над 1 милион лева, представляващи 25% от стойността на Договор за строителство.
Фактическото основание за налагане на финансовата корекция:
Според Управляващия орган (цит.): „Подписването на Акт образец 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството от дата 01.12.2020 г. и на Акт образец 11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството от 22.02.2021 г. В резултат на подписаните два акта строителството е спряно за 83 дни, а като причина са посочени неблагоприятни атмосферни условия за извършване на строителни и монтажни работи на открито. Представени са две Метрологични справки от МО, гр. Русе към филиал Варна на НИХМ.“
Правното основание за налагане на финансовата корекция:
Според Управляващия орган (цит.): „с подписване на Акт образец 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството и на Акт образец 11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството, Възложителят е изменил уговорените в договора срокове в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и т.7 от ЗОП от ЗОП. Въведените изменения са съществени, по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Налице е нарушение, което представлява нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка. Съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на дейностите, период на приключване, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения.“
Основание за отмяна на финансовата корекция:
В резултат на обжалване на наложената финансова корекция, с Решение № 26 от 04.07.2022 г. на Административен съд – Русе по адм. дело № 145/2022 г. решението за налагане на финансовата корекция е отменено, а Върховния административен съд потвърждава първоинстанционното решение (Решение № 5728/10.05.2024 г. на ВАС по адм.д.7537/2022 г.).
Според Върховния административен съд (цит.):
„Спорният въпрос касае срока от 41 дни, като се изразява в това, с него удължен ли е срокът за извършване на СМР? Отговорът на този въпрос, при приложение на Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година и анализ на доказателствата по делото, е отрицателен: Срокът за изпълнение на строителството е съществен елемент на договора за възлагане на обществена поръчка. Договореностите между страните са за изпълнение в срок от 300 календарни дни. Но изрично в документацията по поръчката в частта на Проекта на договор е предвидено, че срокът за изпълнение на СМР се удължава при неблагоприятни метеорологични условия при спазване на ЗУТ и Наредба № 3/31.07.2003 година. На всички участници в поръчката е било обявено и ясно, че при неблагоприятни метеорологични условия, срокът за изпълнение на СМР може да бъде спрян, при съставяне на Акт обр.10, като със срока на спиране на СМР ще се удължи общия срок за изпълнение на СМР. В случая не е оборена доказателствената сила на съставените Актове обр.10/11 в частта за причината за спиране на строителството. Неблагоприятните метеорологични условия дори и не представляват „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на ЗОП, в случая са предвидени в документацията по поръчката като основание за спиране на срока за изпълнение на СМР и спрямо тази договорна клауза е формирана конкурентната среда. Впоследствие, спирането на строежа, поради неблагоприятни метеорологични условия, дори и да не е в хипотеза на непредвидени обстоятелства, не е и в хипотеза на нарушение на чл. 116, ал.1, т.7 във връзка с ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП. Това е така, тъй като не са въведени допълнителни условия, които не са били известни на останалите участници в процедурата по поръчката или които да са били приложени само спрямо спечелилия участник и в негов интерес.“
Заключение
Решението на СЕС от 7 декември 2023 г. налага строго тълкуване на изключенията за директно възлагане и изменение на договори за обществени поръчки. Това е с цел да се осигури максимална прозрачност и защита на конкуренцията в процедурите за обществени поръчки. Незаконосъобразните изменения, които променят съществено елементите на договора, следва да бъдат избегнати, за да се поддържа доверието в публичните процедури и да се гарантира справедливо разпределение на обществените ресурси.
Полезен съвет от Адвокат Роман Воински!
За да не ви наложат финансова корекция поради „съществено“ изменение на договор за обществена поръчка, посочвайте в Документациите за обществената поръчка изрични законосъобразни обстоятелствата, при които ще допускате изменение на сключения договор.
Ако статията бе полезна за вас, може да я споделите с колегите ви.
За да бъдем по-полезни, в коментарите по-долу може да споделите вашия опит с подобни финансови корекции!